并非挂名“派遣”就是“劳务派遣”

　　■招用超龄退休人员还能转手“派遣”？

　　■为节省用工成本能将员工转给皮包公司？

　　■录用家政人员后派至用户也属劳务派遣？

　　■“岗位外包”劳动者也属于劳务派遣工？

　　《劳动合同法》中的“劳务派遣”是指劳动者和用人单位(也称劳务派遣单位)签订劳动合同，而实际上为用工单位（也称接受以劳务派遣形式用工的单位）工作的一种为《劳动合同法》所承认的用工形式。随着《劳动合同法》特别是《劳动合同法修正案》的实施，劳务派遣这种用工形式已在劳动市场得到广泛应用。然而，实践中，存在着形形色色的“派遣”，对此，不少用人单位及劳动者对此仍存在诸多误解。为此，笔者拟结合以下具体情形做一简要分析，希望对大家有所帮助。笔者提醒，在劳务派遣情形下，存在用人单位、用工单位和劳务派遣工三方，各方都必须具备相应的资质和条件。

　　招用退休人员转手派遣

　　主体资格不符于法无据

　　招用退休人员做派遣工，目前各地普遍存在。一些劳务派遣公司，为了获得廉价的劳动力，尤以用相当于当地最低工资标准，大量招用已领取退休金的退休女工，然后以正常市场价格派往大中企业、机关、社区作清洁工，从事全日制工作，“低进高出”获取劳动力差额利益为普遍。

　　说法：《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立的劳动合同。按《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》相关规定，有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形的，劳动合同终止。劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。

　　因为不具备劳动者主体资格，派遣公司与其享受养老保险待遇的已达到法定退休年龄的退休人员签订的劳动合同是无效的。另外“低进高出”获取差额利益，也有违《劳动合同法》关于“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”的规定。

　　被“派遣”给皮包公司

　　劳动关系仍在原单位

　　没有资质的“皮包”派遣，日前个别地方仍有存在。为了减轻企业的社会保险缴费等负担，某个体企业前不久进行了“改制”，大量裁人，把人员“分离”到了其朋友成立的一个派遣公司。然后，通过公司将名下的员工全部转回企业的名下。据了解该公司并没有注册，只是一个“皮包公司”。

　　说法：《劳动合同法》对劳务派遣单位，有严格的法律要求，其第57条明确规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于200万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施………因用人单位主体资格不合格，这种派遣合同是无效的。“皮包公司”作为派遣主体是不行的。且企业大量用派遣工也有违《劳动合同法》关于“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定。

　　受雇佣临时帮他人干活

　　遭侵权应适用民事法律

　　现在很多地方，一些保姆、月嫂、保洁等家政服务派遣公司，劳动力派遣的主要对象是家庭。工资得不到及时发放、服务中受到伤害或伤害他人，劳动者要求依据《劳动合同法》的规定给予赔偿，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，发生纠纷的不少。

　　说法：《劳动合同法》规定，劳务派遣单位派遣劳动者，应当与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　这里的用工“主体”只能是“单位”，向家庭等个人用工单位的“派遣”不是以上的劳务派遣。在“家庭”这一“用工单位”受到损害，适用的应当是《侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，而不适用《劳动合同法》的规定。

　　岗位外包并非劳务派遣

　　处理纠纷适用《合同法》

　　某公司是一产品制造企业，因专业人员缺乏，每月的核算、年终的决算都外包给了一公司，由对方派会计师完成。这种派遣是否属于劳务派遣，被派遣的劳动者应否按《劳动合同法》的规定，在被“派遣”的单位是否享受相关的派遣工待遇呢？

　　说法：岗位外包是一种经营模式，本质上属于劳务外包，即企业动态地配置自身和其他企业的功能，利用企业外部的资源为企业内部的生产和经营服务，不是《劳动合同法》中所规定的劳务派遣。

　　在劳务外包中，外包企业从发包方获得项目及承包费用，赚取利润并为劳动者发放劳动报酬，劳动者与发包方没有关系。发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。

　　劳务派遣与劳务外包有本质区别。在劳务外包模式下，发包方买的是“劳务”，  适用的是《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，也即用工单位买的是劳动者的“劳动力”。劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，用人单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。

来源:  劳动午报