规章制定程序拟作出重大修改 无上位法依据不得减损公民权利

国务院法制办公室近日就《规章制定程序条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)向社会征求意见。

与2002年1月1日起施行的现行《规章制定程序条例》相比，此次《征求意见稿》在民主立法与科学立法上向前迈进了一大步，尤其是在立项上引入法制机构向社会公众征集意见的方式，从多个环节避免了“关门立法”，颇为引人注目。多位行政法学专家今日在接受《法制日报》记者采访时均对此表示肯定。

与此同时，《征求意见稿》强调，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

规章有规定权而无设定权

国家行政学院教授杨伟东告诉《法制日报》记者，近年来关于立法权限的争议很大，《征求意见稿》在这方面重申了《中华人民共和国立法法》(以下简称立法法)的有关规定，并在一定程度上进行了细化。

根据《征求意见稿》，制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则和权限范围，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

《征求意见稿》明确，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

这一规定正是源自立法法。根据立法法规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

中央民族大学教授熊文钊认为，规章不能创设新的权力(于自己)和义务(于公民、法人和其他组织)，是由规章的性质和地位决定的。“行政机关是权力机关的执行机关，这就决定了其制定的规章不是立法性的行为，而是执行性的决定，只有规定权，没有设定权。”

应公布规章草案及其说明

“十多年前现行条例的制定主要是为了规范，实现了规章制定程序的“从无到有”，而修订后的条例将在规范的基础上，提高立法质量。”杨伟东说。

这一目的也被明确写进了《征求意见稿》中，即“为了规范规章制定程序，推进科学立法、民主立法，保证规章质量，根据立法法的有关规定，制定本条例”。

科学立法、民主立法的有关规定贯穿于规章制定的各个环节。例如，在立项环节，就增加了向社会公众征集规章制定项目建议的规定。根据《征求意见稿》，法制机构可以向社会公开征集规章制定项目建议，对社会公众普遍关注的规章制定项目，法制机构应当与有关单位沟通协商，论证是否列入年度规章制定工作计划。

《征求意见稿》规定的立项的另一个途径，是国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者设区的市、自治州的人民政府报请立项。法制机构应当对收到的立项申请进行论证，重点论证制定规章的必要性、制定的时机和条件是否成熟等。

而后者，在过去更为多见。中国政法大学教授刘莘称:“过去，立法规划从来都是行政立法机构内部关起门来的事，好像跟社会上没有关系。但是近些年，随着法治政府建设与依法行政的理念的深入，开门立法，让公众参与，已经在许多地方被人们所接受，也在实践当中被采用。”

杨伟东也说:“原来立项基本上是由行政机关决定，也有一些地方在做这样的探索。现在在行政法规中正式增加了向社会公众征集这种方式，其目的正是为了增加公众参与的机会。”

就起草而言，《征求意见稿》明确，起草规章可以邀请有关专家、教学科研单位、社会组织等参加，也可以委托有关专家、教学科研单位、社会组织等起草。

为落实拓宽公众参与立法途径的要求，《征求意见稿》还规定:起草规章应当将规章草案及其说明等向社会公布征求意见，向社会公布征求意见的期限一般不少于30日，征求意见的情况可以向社会通报。

此外，应当书面征求相关部门、地方人民政府的意见，主动征求有关人大代表和政协委员、民主党派、社会组织等的意见。直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，起草单位可以举行听证会听取意见。

熊文钊认为，《征求意见稿》强调了立法的民主性和科学性，避免了闭门立法。“过去常常是部门立法交给政府审议通过后公布，不征求公众意见，比较容易出现过多的部门利益，对公众利益反而体现较少。”

公布后制定程序并未完结

《征求意见稿》还新增了立法后评估的相关规定。《征求意见稿》规定:国务院部门，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以组织对有关规章或者规章中的有关规定进行立法后评估。

此规定同样是为了提高立法质量。“规章制定程序从立项到最后评估，这个链条延长了。原来规章公布就意味着制定程序结束了，现在程序多了一道，其着眼点正在于提高规章质量，不仅对评估的这一部，其也对其他规章及其他立法有借鉴意义。”杨伟东说。

刘莘表示，立法后评估是“检验规章到底有没有问题，制定得好不好，是不是良法等”的评估，既涉及规章本身的条款，也包括对规章实施效果的评估，为将来规章的修改或者废止打下基础，也是吸取立法经验的很好途径。

值得关注的还有《征求意见稿》中涉及重大分歧的规定。《征求意见稿》规定，起草单位、法制机构可以邀请专家、教学科研单位、社会组织等对规章送审稿中的重大分歧意见进行评估。

什么是“重大”?刘莘认为，分歧是立法过程当中经常存在的情形，即对一个问题有不同的看法。“重大”是指争论的事项本身比较重大，或是涉及到的面比较宽阔，比如涉及到所有公民，或者是所有的纳税人，等等。

现行条例中虽然也有关于重大分歧的协调规定，但并没有第三方评估。如今引入第三方评估，应该是从科学立法的角度考虑。“因为第三方评估是从技术层面科学合理地去衡量的。”刘莘说。

红头文件审查规定不明确

尽管存在诸多亮点，但这并不意味着《征求意见稿》已经十全十美。

即便是最引人关注的立项中所增加的法制机构可以向社会公开征求规章项目建议，在刘莘看来，还是存在缺憾的。

“从目前规定来看，社会公众的立法建议不能自己主动提出来，只有在有限的条件下，即法制机构向社会公众征集意见的时候，他们才能提出来。也就是说，法制机构没有主动征集时，社会公众就没有权利提出，或是没有接收他们建议的窗口。”刘莘说。

刘莘同时表示，从法治与民主的角度，推断公众肯定是应该有这项权利的。她建议，应该对此规定进行修改，允许公民主动提出立法建议。

此外，关于红头文件的审查，在现行条例修订后依然未予解决，也是一个需要关注的问题。现行条例第四十二条，同时也是《征求意见稿》第三十六条，在内容上并没有改变:“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”

刘莘认为，单看这一规定，红头文件能否参照规章的审查程序进行审查，是不明确的，对红头文件与上位法的矛盾与抵触问题还是没法解决。她建议，只需去掉三个字即可，即“的程序”，改成“参照本条例规定执行”。